Alimentatie en dga

Het inkomen van een zelfstandig ondernemer (eenmanszaak) wordt ten behoeve van de draagkracht berekend op basis van de gemiddelde winst van de onderneming van de afgelopen drie jaren. Het is namelijk van belang te bekijken of de ondernemer in de opeenvolgende jaarstukken een bestendige lijn volgt. Een scherp dalende winst bij een vrijwel gelijkblijvende omzet vlak voor een echtscheiding roept natuurlijk vragen op. De winst van een onderneming is gelijk aan het eindvermogen verminderd met het beginvermogen en vervolgens vermeerderd met de privé-onttrekkingen, waarbij het van belang is dat de omvang van de privé-onttrekkingen de continuïteit van de onderneming niet in gevaar brengt.

Bij een BV wordt niet uitgegaan van de winst maar van het salaris en de dividenduitkeringen die de directeur/groot-aandeelhouder (dga) ontvangt. Het is mogelijk dat de ondernemer een deel van de winst niet uitkeert en hij bepaalt zelf – vaak op advies van de accountant – de hoogte van zijn salaris. De vraag is dan ook of dit salaris en/of de dividenduitkering ten  opzichte van de resultaten redelijk is en of dit salaris en/of de dividenduitkering gelet op de resultaten van de onderneming verhoogd of verlaagd kan of moet worden.

Bij de vaststelling van de alimentatie door een rechter moet de ondernemer/dga inzicht geven in de bedrijfsvoering en de actuele financiële positie van zijn onderneming. De hoogte van de privé-onttrekking, het salaris of de dividenduitkering moeten in verhouding staan met de financiële status van de onderneming.

Voor de draagkracht van een DGA is vaak relevant, de beantwoording van de vraag, welk bedrag de man aan de onderneming kan onttrekken zonder dat de continuïteit van de vennootschap in gevaar komt. Bij een onttrekking dient niet alleen rekening te worden gehouden met artikel 2:216 BW (uitkeringstest) maar eveneens met het vennootschappelijk belang. Onder het vennootschappelijk belang verstaat het Haagse hof dat de vennootschap ook in de toekomst kan blijven investeren, de belangen van werknemers worden gewaarborgd en dat de crediteuren van de vennootschap worden betaald.

In een gepubliceerde zaak formuleerde het Hof dit als volgt:

De man is directeur-grootaandeelhouder (DGA) van [B] Holding B.V. die onder meer een deelneming heeft van 65% in [C] B.V. De overige 35% van de aandelen is in handen van de [buitenlandse] aandeelhouder [D]. In het kader van de dividendpolitiek dient de meerderheidsaandeelhouder rekening te houden met de belangen van de minderheidsaandeelhouder voor wat betreft de vraag of en hoeveel dividend er kan worden uitgekeerd. Of door [C] B.V. dividend kan en mag worden uitgekeerd, is eveneens afhankelijk van artikel 2:216 BW (uitkeringstest) alsmede van het vennootschappelijk belang. Of dividend kan worden uitgekeerd is verder afhankelijk van de omstandigheid of statutaire of wettelijke reserves moeten worden aangehouden die niet uitgekeerd mogen worden. In het kader van de uitkeringstest is relevant of de vennootschap in ieder geval een positieve operationele kasstroom heeft. Uit de operationele kasstroom dient uiteindelijk de investeringskasstroom rekening houdend met de financieringskasstroom te worden gefinancierd. Met andere woorden: is er een kasstroom die niet noodzakelijk is voor de bedrijfsvoering, de vrije kasstroom.

Kortom, het in de jaarstukken vastgestelde inkomen van de ondernemer hoeft niet bepalend te zijn voor de vaststelling van de draagkracht. Ook al kloppen de cijfers op zichzelf en zijn de jaarstukken door de fiscus aanvaard, dan nog is de vraag of deze cijfers voor de berekening van de draagkracht beslissend moeten zijn.  Diverse factoren zoals afschrijvingen, voorzieningen of de fiscale oudedagsreserve, en bij vennootschappen het pensioen in eigen beheer kunnen de hoogte van de resultaten en dus het inkomen corrigeren. Uiteindelijk is het aan de rechter om te beoordelen of het inkomen in verhouding staat met de resultaten van de onderneming.