Hoogvliet neemt per 2 september 2019 werkneemster aan in de functie van aankomend kassamedewerker, op basis van een contract voor bepaalde tijd tot 1 april 2020. De overeengekomen arbeidsomvang is minimaal 20 en maximaal 32 uur per week. In de arbeidsovereenkomst is een proeftijd van een maand en een tussentijds opzegbeding opgenomen. Op de arbeidsovereenkomst is de cao VGL van toepassing verklaard.
Kort na de introductiedag is werkneemster op 4 september 2019 aan het werk gegaan als aankomend kassamedewerker. Aan het eind van die dag heeft zij haar leidinggevende in een Whatsapp laten weten ernstige rugklachten te hebben. Alternatief werk wordt gevonden achter de servicebalie. Dit werk verricht zij tot 2 oktober 2019 waarna zij zich bij haar leidinggevende ziek meldt met rugklachten. Op 15 oktober 2019 constateert de arboarts dat werkneemster door fysieke beperkingen geen werkzaamheden kon verrichten en dat het werk als kassière vanwege het structurele karakter van de beperkingen geen optie is.
Hoogvliet heeft vervolgens bij brief van 17 oktober 2019 het dienstverband van werkneemster per direct beëindigd. Hoogvliet heeft o.a. aangegeven:
‘U hebt zich onlangs ziek gemeld en hebt in dat kader een bezoek gebracht aan de bedrijfsarts. De bedrijfsarts heeft vastgesteld, dat u beperkingen hebt, waardoor u uw werk als Kassamedewerker niet kunt verrichten en er ook geen verwachting is, dat u uw werkzaamheden op langere termijn weer kunt gaan verrichten. Ook is vastgesteld, dat het aanbieden van andere werkzaamheden op het filiaal niet behoort tot de mogelijkheden-.
Desgevraagd heeft de bedrijfsarts aangegeven, dat tijdens het consult duidelijk is geworden dat in uw geval sprake is van al langer bestaande en structurele beperkingen van uw belastbaarheid met als gevolg, dat de functies zoals die voorkomen in een supermarkt door u niet duurzaam ingevuld kunnen worden.
Tijdens uw sollicitatie hebt u over uw structurele beperkingen niets gezegd, zo is ons bevestigd. Dat had u wel moeten doen en wel ongevraagd.
Indien wij op het moment van uw sollicitatie van uw structurele en al langer bestaande beperkingen hadden geweten, dan zouden wij u geen arbeidsovereenkomst hebben aangeboden. U heeft als gevolg van uw zwijgen gedwaald, op grond waarvan wij de arbeidsovereenkomst met u vernietigen.
Het gevolg van deze vernietiging is, dat de reeds aan u uitbetaalde bedragen aan salaris door u aan ons terugbetaald dienen te worden. Wij verzoeken u en voor zover nodig sommeren wij u daarvoor zorg te dragen.
Daarnaast berichten wij u aanvullend nog, dat wij naast de voorgaande vernietiging aanvoeren, dat uw niet-handelen ons anders een dringende reden geeft het dienstverband met u te beëindigen, zodat subsidiair de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang per heden wordt opgezegd. In dat geval bent u schadeplichtig.’
Werkneemster protesteert tegen deze beëindiging en heeft Hoogvliet verzocht de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst ook na 17 oktober 2019 na te komen.
Rechtbank oordeelt dat Hoogvliet de arbeidsovereenkomst met werkneemster bij brief van 17 oktober 2019 niet rechtsgeldig heeft vernietigd wegens dwaling. Dwaling is één van de wettelijke wilsgebreken van artikel 6:228 BW waardoor een (arbeids)overeenkomst vernietigbaar is indien (a) de dwaling is te wijten aan een inlichting van de wederpartij, (b) de dwaling is te wijten aan het zwijgen van de wederpartij of (c) beide partijen van dezelfde onjuiste veronderstelling zijn uitgegaan.
De kantonrechter stelt voorop – zoals bij arrest van 7 februari 2020 bevestigd door de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2020:213) – dat de wilsgebrekenregeling uit het algemeen vermogensrecht ook toegepast kan worden in het arbeidsrecht. Daarbij zal echter wel rekening moeten worden gehouden met het bijzondere karakter van de arbeidsovereenkomst, in die zin dat het beroep op het wilsgebrek niet in strijd komt met het systeem of de strekking van het ontslagrecht en er dus niet toe mag leiden dat de werknemersbescherming wordt aangetast of ondermijnd.
Dwaling mag geen alternatieve route zijn voor ontslag. Het beroep op dwaling kan derhalve alleen slagen, indien vast komt te staan dat werkneemster wist of had moeten begrijpen dat de kwaal haar ongeschikt maakte voor de functie waarnaar zij solliciteerde. Op grond van artikel 150 Rv ligt de bewijslast hiervoor bij degene die zich op de dwaling beroept (Hoogvliet). De kantonrechter is van oordeel dat in het onderhavige geval niet dan wel onvoldoende is gebleken dat werkneemster ten tijde van haar sollicitatie over zodanige informatie met betrekking tot haar gezondheid beschikte, dat zij daarvan mededeling aan Hoogvliet had behoren te doen.
Hoge Raad: uitzendovereenkomst eindigt niet zonder meer bij ziekte van de uitzendkracht
Lees verder