Dossieropbouw bij disfunctioneren

De Wet Werk en Zekerheid heeft gezorgd voor diverse wijzigingen binnen het arbeidsrecht op het gebied van de (vaste en tijdelijke) arbeidsovereenkomsten, ontslagroutes en ontslagvergoedingen.
Een veel gehoorde vraag is: ‘Kan ik nog wel een medewerker ontslaan wegens disfunctioneren?’

Hoe ga ik om met een disfunctionerende werknemer? Wat kan wel en niet? Wat wordt van een werkgever verwacht en hoe pak ik dit doeltreffend aan? Kortom; wat wordt verstaan onder goede dossieropbouw?

Inmiddels hebben verschillende kantonrechters zich uitgelaten over ontbindingsverzoeken op grond van disfunctioneren. De kantonrechter kan pas tot ontbinding overgaan als de ontslaggrond disfunctioneren voldoende is onderbouwd. Daarbij speelt een goed opgebouwd dossier een cruciale rol.
Er is sprake van een goed opgebouwd dossier als onder meer aan de volgende vereisten is voldaan:

• Kenbaarheid bij de werknemer over zijn/haar vermeende disfunctioneren (zorg dat dit ook schriftelijk wordt vastgelegd / bevestigd);
• Schriftelijke verslaglegging;
• Starten van een verbetertraject en opstellen van een verbeterplan;
• Een termijn voor verbetering. Denkt u hierbij aan een termijn (voor het totale verbetertraject, vanaf opstellen verbeterplan tot de uit de uitvoering ervan) van zeker 6 maanden of langer is geval van een lang dienstverband;
• Het disfunctioneren mag niet veroorzaakt zijn door slechte omstandigheden;
• Actie van de werkgever om verbetering te bewerkstelligen / mogelijkheid tot verbetering faciliteren en de werknemer daarin begeleiding bieden;
• Scholing / cursus / opleiding. Het disfunctioneren mag niet worden / zijn veroorzaakt door gebrek aan scholing;
• Geen of onvoldoende verbetering, dan een passende functie aanbieden. (evt. demotie indien vacatureruimte);
• Regelmatig tussentijdse evaluatie over de voortgang;
• Bij terugval de werknemer een tweede kans bieden;
• Het verbinden van consequenties aan niet-verbeteren.

Ten aanzien van het opstellen van een verbeterplan is in de jurisprudentie bepaald dat dit niet louter aan de werknemer kan worden overgelaten. De werkgever dient hierin ook een pro-actieve houding aan te nemen. Afspraken in het kader van het verbetertraject moeten ook voldoende duidelijk zijn geformuleerd. Gebruik een (gebrekkig) verbetertraject / gering dossier niet om een verstoorde arbeidsverhouding te creëren om zo onder dossieropbouw uit te komen en tevens ontbinding te verzoeken op basis van de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding). Dit laat kan als ernstig verwijtbaar handelen worden gekwalificeerd, hetgeen er toe kan leiden dat u naast de transitievergoeding ook een billijke vergoeding verschuldigd bent aan de werknemer.

Wanneer moet u beginnen met dossieropbouw?

Gelet op de strenge toetsing van de ontslaggrond disfunctioneren dient u niet pas over te gaan met het opbouwen van dossier op het moment dat volgens u sprake is van disfunctioneren. Het dossier moet worden opgebouwd of liever gezegd worden bijgehouden van de dag dat de werknemer bij de u in dienst is getreden. Kortom; dossieropbouw moet niet gericht zijn op het einde van de arbeidsovereenkomst, maar moet gericht zijn op verbetering en ontwikkeling van het functioneren van de werknemer. Vanaf de datum indiensttreding zal u als werkgever regelmatig functioneringsgesprekken met de werknemer moet voeren en deze moeten documenteren.

Herplaatsing:

Indien u beschikt over een goed opgebouwd dossier en aan de kantonrechter ontbinding verzoekt op grond van disfunctioneren, dient u ook aannemelijk te maken dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dient met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is.

Transitievergoeding bij disfunctioneren:

Gelet op jurisprudentie kan tot op heden gesteld worden dat een werknemer bij ontbinding wegens disfunctioneren recht heeft op de wettelijke transitievergoeding, omdat er niet snel wordt aangenomen dat er sprake is ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer. Als werkgever bent u geen transitievergoeding verschuldigd als sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer (art.7:673 lid 7 sub c BW). Echter, dit wordt niet snel aangenomen, die lat ligt hoog. De grens van ernstig verwijtbaar handelen wordt in geval van de ontslaggrond disfunctioneren niet snel bereikt.

Heeft u vragen over het opbouwen van een goed dossier en het begeleiden van werknemer die niet optimaal functioneert? Neemt u contact op met de arbeidsrechtadvocaten en juristen van Advocatenkantoor Bloem.

Uitspraken:
Kantonrechter Utrecht d.d. 4 maart 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:1297
Hof Amsterdam d.d. 23 februari 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:657
Kantonrechter Groningen d.d. 20 november 2015, ELCI:NLRBNNE:2015:5493
Kantonrechter Zutphen d.d. 17 september 2015, ECLI:NL:RBGEL:20155909
Kantonrechter Leeuwarden d.d. 22 juli 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:3611