Ernstig verwijtbaar ontslagen. Toch recht op een transitievergoeding?

Artikel 7:673 lid 7 sub c BW regelt dat indien het einde van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, de werknemer geen recht heeft op een transitievergoeding. In artikel 7:673 lid 8 BW staat dat de kantonrechter, in afwijking daarvan, toch geheel of gedeeltelijk een transitievergoeding kan toekennen indien het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De wetgever heeft in de Memorie van Toelichting aangegeven dat hiervan sprake is bij ‘een relatief kleine misstap na een heel lang dienstverband’.

Op 23 november heeft de kantonrechter Tilburg een uitspraak gedaan waarbij de werknemer, ondanks dat hij ernstig verwijtbaar had gehandeld, toch recht had op een transitievergoeding.

Feiten
De werknemer was werkzaam bij een school als docent. De ouders van een leerling van de werknemer hebben in september 2015 een klacht ingediend tegen de werknemer. Hij zou veelvuldig en langdurig één-op-één contact hebben via social media met de betreffende leerling. Daarnaast zou hij zich laatdunkend over een collega-docent hebben uitgelaten tegen deze leerling en zou hij haar antwoorden van een toets hebben toegespeeld. Uiteindelijk erkent de werknemer alle drie de aantijgingen. Dat is voor de school aanleiding om een verzoek tot ontbinding in te dienen op grond van verwijtbaar handelen, artikel 7:669 lid 3 sub e BW. De werknemer verweert zich tegen het verzoek en verzoekt de ontbinding af te wijzen en subsidiair, bij toewijzing van de ontbindingen, het toekennen van de transitievergoeding.

Beoordeling
De kantonrechter komt allereerst tot de beslissing dat het handelen van de werknemer zodanig verwijtbaar is dat van de school in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met hem te laten voortduren. De kantonrechter ontbindt dan ook de arbeidsovereenkomst op grond van het verwijtbare handelen.

Vervolgens komt de kantonrechter toe aan de vraag of er ook sprake is van handelen dat valt te kwalificeren als ernstig verwijtbaar handelen. Immers, als er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, komt de werknemer geen transitievergoeding toe. De kantonrechter oordeelt dat het doorgeven van antwoorden voor een toets als ernstig verwijtbaar kan worden aangemerkt. Hierdoor is het vertrouwen van de school in hevige mate geschonden.

De kantonrechter kent de werknemer echter wel een transitievergoeding toe. De kantonrechter doet dit op grond van artikel 7:673 lid 8 BW. Het niet toekennen van de transitievergoeding is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De kantonrechter overweegt hiertoe dat de strikte toepassing van de memorie van toelichting de bepaling vrijwel zinloos maakt. Niet valt in te zien hoe ernstig verwijtbaar handelen tegelijkertijd een relatief kleine misstap kan zijn. In de literatuur wordt dit dan ook uitgelegd dat het gaat om een werkneer met een lang dienstverband die één keer in de fout is gegaan zodat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen.

In dit geval is de werknemer bijna 10 jaar in dienst en zijn handelen komt voort uit een te grote betrokkenheid met de betreffende leerling. Daarnaast heeft hij zichzelf niet financieel of anderszins bevoordeeld en is er ook geen sprake van een strafbaar feit. Wanneer de werknemer nu ook geen transitievergoeding wordt toegekend, zou hij veel te hard gestraft worden, aldus de kantonrechter. Uiteindelijk kent de kantonrechter de werknemer een voorwaardelijke transitievergoeding van € 9.896,00 toe. De voorwaarde die hieraan gekoppeld is dat de werknemer geen aanspraak kan maken op een bovenwettelijke uitkering in de zin van de Werkloosheidsregeling onderwijspersoneel voortgezet onderwijs.

Conclusie
Als de arbeidsovereenkomst van een werknemer eindigt vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van die werknemer, heeft de werknemer in principe geen recht op een transitievergoeding. De kantonrechter kan deze transitievergoeding alsnog toekennen indien het niet toekennen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hiervan kan sprake zijn bij een werknemer met een lang dienstverband die één keer in de fout gaat.