Ondanks faillissement overgang van onderneming

Recent heeft de kantonrechter te Leeuwarden geoordeeld dat ondanks een faillissement sprake is van een overgang van onderneming (Rechtbank Noord-Nederland 30 september 2014,, ECLI:NL:RBNNE:2014:4598). Deze uitspraak is bijzonder, omdat op grond van art. 7:666 BW de regeling inzake overgang van onderneming niet van toepassing is in het geval de werkgever failliet is. De regeling inzake overgang van onderneming houdt kort gezegd in, dat de werknemers de overgenomen onderneming (of deel van de onderneming) volgen; zij behouden hun arbeidsovereenkomst en arbeidsvoorwaarden.

Vanwege de uitzondering van art. 7:666 BW is het interessanter voor ondernemingen om te reorganiseren na faillissement. De arbeidsovereenkomsten gaan dan bij de (gedeeltelijke) overname van het gefailleerde bedrijf niet mee over. De overnemer kan zelf kiezen of zij werknemers overneemt. Voor vakbonden en een aantal kantonrechters is de bepaling een doorn in het oog. De vakbond is bij het faillissement van Estro een procedure begonnen over de toepasselijkheid van de uitzondering

In de zaak die speelde bij de kantonrechter te Leeuwarden werden de vennootschappen binnen het concern van Jan de Roos voor de derde keer failliet verklaard. Op dezelfde datum als de faillietverklaring richtte Jan de Roos een aantal nieuwe ondernemingen op. In deze nieuwe ondernemingen worden de werkzaamheden voortgezet. De werknemers van de gefailleerde bedrijven krijgen een arbeidsovereenkomst aangeboden op 27 mei 2014 en treden in dienst per 28 mei 2014. Zonder het faillissement is hier overduidelijk sprake van een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW, echter door de uitzondering van art. 7:666 BW gelden de regels van art. 7:662 BW en verder niet. In artikel 7:666 BW is geen uitzondering op de uitzondering opgenomen; de ruimte voor de rechter om te oordelen dat de regels over een overgang van onderneming toch van toepassing zijn, is er niet. Althans, die indruk ontstaat na het lezen van het artikel.

De kantonrechter te Leeuwarden ontdoet zich van die indruk en oordeelt dat sprake is van een overgang van onderneming. De kantonrechter voelde zich mogelijk mede gesterkt door het standpunt van de curator, die weigerde zijn medewerking te verlenen aan de doorstart en het UWV, die weigerde de loonbetalingsverplichtingen over te nemen, omdat zij van mening is dat er sprake is van een overgang van onderneming.

De rechter beoordeelt de zaak, op het punt van art. 7:666 lid 1 BW, als volgt: de uitzondering van art. 7:666 lid 1 BW had (mede) de bedoeling om mogelijkheden te bieden aan de curator voor een doorstart, om zodoende meer werkgelegenheid te behouden. Naar het oordeel van de kantonrechter is de uitzondering niet van toepassing, indien is aangestuurd op een faillissement, terwijl de werkzaamheden voort worden gezet met dezelfde middelen (bedrijfsgoederen en personeel), buiten de curator om.

Naar de mening van de schrijver van de noot bij de uitspraak is de route naar de uitspraak “… misschien niet helemaal juist …”. De motivering was beter geweest indien de kantonrechter de nadruk had gelegd op het doel van het onderhavige faillissement, te weten het voortzetten van de onderneming. Als het faillissement niet gericht is op liquidatie van de onderneming, dan bestaat er mogelijk ruimte om de uitzondering van art. 7:666 BW niet toe te passen. Daarbij kan verwezen worden naar de tekst van art. 5 van de richtlijn 2001/23/EG en Europese jurisprudentie (onder meer HvJ 25 juli 1991, ECLI:EU:C:1991:326).

Aan de uitspraak van de kantonrechter zitten nog een aantal haken en ogen. Het is met name interessant hoe de rechter in de zaak van de vakbond naar aanleiding van het faillissement van Estro gaat beslissen. Wij houden u op de hoogte.