Positie van werknemers bij een pre-pack

Pre-pack is een zeer actueel onderwerp. Het afgelopen jaar zijn hier meerdere uitspraken over gedaan en op 4 juli 2015 heeft de regeling het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I bij de Tweede Kamer ingediend. Met dit wetsvoorstel krijgt de pre-pack een wettelijke basis. In dit artikel zal eerst kort worden uiteengezet wat pre-pack precies is. Daarin zal worden ingegaan op de positie van werknemers bij een pre-pack. Tenslotte zal het wetsvoorstel worden besproken.

Wat is pre-pack?
Pre-pack is een voor het faillissement voorbereide doorstart die na faillissement wordt uitgevoerd. Indien een onderneming merkt dat het slecht gaat en een faillissement onafwendbaar lijkt kan hij zich wenden tot een rechtbank. Bij acht van de elf rechtbanken is dit inmiddels mogelijk. De onderneming vraagt dan aan de rechtbank of zij een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris wil aanwijzen. Dit gebeurt niet in het openbaar. Deze stille bewindvoerder en stille rechter-commissaris werken voorafgaand aan het faillissement aan een doorstart voor de onderneming. Omdat dit niet in het openbaar plaats vindt kan de doorstart in rust worden voorbereid. Hierdoor wordt voorkomen dat de situatie van insolventie invloed heeft op de waarde van de bedrijfsonderdelen en worden de kansen op een succesvolle doorstart vergroot. Dit is een van de twee grote voordelen van pre-pack. Het andere grote voordeel is dat hierdoor vaak meer werkgelegenheid kan worden behouden. Ondanks deze voordelen is er ook kritiek op de pre-pack. Zo heeft de pre-pack geen wettelijke grondslag en komt de arbeidsrechtelijke positie van werknemers onder druk te staan.

Positie van werknemers
De voornaamste vraag die speelt in de pre-packdiscussie is die of de Europese Richtlijn overgang van onderneming van toepassing is op een pre-pack. Deze richtlijn is in Nederland gecodificeerd in de artikelen 7:662 – 7:666 BW. Als er sprake is van een overgang van onderneming gaan alle werknemers met behoud van hun rechten en plichten mee over naar de nieuwe werkgever. In artikel 7:666 BW staat dat de regels betreffende een overgang van onderneming niet van toepassing zijn in faillissementssituaties. In dat geval kan de curator alle arbeidsovereenkomsten opzeggen en kan een eventuele doorstarter zelf kiezen of hij werknemers meeneemt en welke werknemers dat dan zijn. Het is dus van groot belang voor werknemers om te weten of er sprake is van een overgang van onderneming bij een pre-pack.
Formeel gezien is er bij een pre-pack sprake van een faillissement. De doorstart wordt voorafgaand aan het faillissement voorbereid, maar pas na het faillissement uitgevoerd. Dat zou betekenen dat de regels betreffende de overgang van onderneming niet van toepassing zijn. In de literatuur is meerdere malen opgeworpen dat er wel sprake is van een overgang van onderneming. Dat zit hem in het feitelijke doel van een pre-pack. Pre-pack is feitelijk gericht op voortzetting van de onderneming terwijl het doel bij een faillissement de liquidatie van de onderneming is en vereffening. Door dit verschil zou een doorstart middels een pre-pack wel een overgang van onderneming zijn.
In de verschillende uitspraken[i] die er op dit gebied te vinden zijn oordeelt de rechter in de meeste gevallen echter dat een pre-pack geen overgang van onderneming is. Daarbij wordt de tekst van artikel 7:666 BW als uitgangspunt genomen. Er is formeel gezien sprake van een faillissement en dus zijn de regels van overgang van onderneming niet van toepassing.

Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen I:
Dit wetsvoorstel is op 4 juni 2015 bij de Tweede Kamer ingediend.[ii] Met dit wetsvoorstel krijgt de pre-pack een wettelijke basis. Het doel van het wetsvoorstel is de mogelijkheid creëren om het faillissement in stilte voor te bereiden en de uit het faillissement voortvloeiende schade zoveel mogelijk te beperken, onder meer door de kansen op een verkoop en daarop volgende doorstart van rendabele bedrijfsonderdelen tegen een maximale opbrengst met behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid te vergroten.
De minister geeft ook aan dat er geen sprake kan zijn van een overgang van onderneming bij een doorstart uit faillissement. Het belangrijkste deel van de handelingen waarmee de doorstarter de onderneming kan doorzetten vinden immers plaats na de faillietverklaring. En daarmee vindt de doorstart na het faillissement plaats en geldt artikel 7:666 BW en is er dus geen overgang van onderneming. Het maakt daarbij niet uit of die overgang voorafgaand aan het faillissement is voorbereid. Pas na de faillietverklaring wordt definitief duidelijk of er een overgang zal plaatsvinden. De minister gaat niet in op het argument dat een pre-pack vooral gericht is op de doorstart van een onderneming en niet op de liquidatie van een onderneming.

Conclusie
Uit de meerdere gerechtelijke uitspraken en de opvatting van de regering kan worden afgeleid dat er bij een pre-pack geen sprake is van een overgang van onderneming. Werknemers gaan derhalve niet mee over en de doorstarter kan kiezen welke werknemers hij wil en hen een arbeidsovereenkomst met mindere arbeidsvoorwaarden aanbieden. De vraag is of dit nu een minder gunstige positie is voor werknemers. Als de doorstarter vooraf weet dat hij alle werknemers moet overnemen, is de kans kleiner dat er middels een pre-pack een doorstart komt. In dat geval verliest elke werknemer zijn baan, terwijl er zo nog een deel van de werkgelegenheid behouden blijft.

[i] Scheidsgerecht gezondheidszorg 25 februari 2015 (Spijkenisse medisch centrum)
Ktr. Almelo 28 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589 (Heiploeg)
Ktr. Leeuwarden 22 augustus 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:4598
[ii] Kamerstukken II 2014/2015, 34218.