Slapend dienstverband. Ernstig verwijtbaar of onfatsoenlijk?

Met enige regelmaat staat er een bericht in de krant dat werkgevers weer iets nieuws zouden hebben bedacht om de Wet Werk en Zekerheid, die voor het grootste deel per 1 juli 2015 van kracht is gegaan, te ontduiken. Een van die vondsten is het in dienst houden van een werknemer die langer dan twee jaar arbeidsongeschikt is. Indien een werknemer langer dan twee jaar arbeidsongeschikt is dan vervalt de loondoorbetalingsverplichting voor de werkgever. Als de werkgever in dat geval ook de arbeidsovereenkomst wil beëindigen, moet hij een transitievergoeding betalen. Door de werknemer is dienst te houden ontstaat er een zogenaamd ‘slapend dienstverband’. De werkgever betaalt in dat geval geen loon aan de werknemer, zolang de werknemer arbeidsongeschikt is, en hoeft ook geen transitievergoeding te betalen.

Kamervragen
In de Tweede Kamer zijn over deze constructie enkele Kamervragen gesteld. Minister Asscher kreeg de volgende vraag voorgelegd: ‘Deelt u de mening dat het ontwijken van de transitievergoeding, door het onbetaald in dienst houden van werknemers, getuigt van onfatsoenlijk werkgeverschap? Zo nee, waarom niet?’

Minister Asscher antwoordde als volgt: ‘Als de enige reden voor het onbetaald in dienst houden van een werknemer is het niet willen betalen van een transitievergoeding dan getuigt dat in mijn ogen niet van fatsoenlijk werkgeverschap. In mijn reactie op het betreffende artikel heb ik dat ook aangegeven. Aan het in stand houden van een arbeidsovereenkomst zijn zoals hiervoor reeds weergegeven bovendien verplichtingen verbonden. Wel merk ik hierbij op dat een werkgever ook om andere redenen dan het niet willen betalen van een transitievergoeding kan besluiten een werknemer in dienst te houden. Bijvoorbeeld omdat hij verwacht dat er binnen afzienbare termijn verbetering zal optreden in de gezondheidssituatie van de werknemer, of omdat er binnen afzienbare termijn ander passend werk beschikbaar zal komen, of omdat hij zich ook op langere termijn nog wil inspannen om een werknemer te re-integreren als de gelegenheid zich bij hem voordoet. Daar is uiteraard niets mis mee, integendeel.’

Uitspraak
Op 3 december 2015 heeft de Kantonrechter Almere uitspraak gedaan in een dergelijke zaak. In die zaak was een werkneemster sinds 1 maart 2000 voor onbepaalde tijd in dienst bij het Leger des Heils als receptioniste. De werkneemster is op 4 september 2014 arbeidsongeschikt geraakt en na 2 jaar arbeidsongeschiktheid ontving de werkgever een loonsanctie. Het UWV vond dat de re-integratie-inspanningen van de werkgever niet voldoende waren. De werkgever was daarom gehouden om het loon nog een extra jaar door te betalen. Toen ook dit jaar voorbij was, is de werkgever gestopt met het betalen van loon en heeft zij de werkneemster in dienst gehouden.

De werkneemster heeft daarop een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter ingediend en heeft de werkneemster verzocht om betaling van de transitievergoeding en een billijke vergoeding.

De kantonrechter bepaalt dat de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden. Omdat er sprake is van een werknemersverzoek, heeft de werkneemster in principe geen recht op een transitievergoeding. Slechts wanneer er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever kan de kantonrechter een transitievergoeding toekennen, dit geldt ook voor een eventuele billijke vergoeding. De vraag is of het in dienst houden van de werkneemster om het betalen van de transitievergoeding te ontlopen kan worden gezien als ernstig verwijtbaar handelen van de zijde van de werkgever. De kantonrechter, verwijzend naar het antwoord van de Minister, oordeelt dat als kan worden aangenomen dat de werkgever de werkneemster alleen in dienst houdt zodat zij niet de transitievergoeding hoeft te betalen dit onfatsoenlijk is, maar dit niet kan worden gekwalificeerd als ernstig verwijtbaar handelen. De kantonrechter wijst dan ook de verzochte transitievergoeding en billijke vergoeding af.

Conclusie
Het lijkt er dus op dat het in dienst houden van een arbeidsongeschikte werknemer nadat de loondoorbetalingsverplichting is afgelopen is toegestaan. De kantonrechter verwijst in zijn overweging naar het antwoord van de Minister. Echter is er wel een antwoord gegeven op de juist vraag. Had de vraag niet moeten zijn: ‘Is in een dergelijke situatie sprake van onfatsoenlijk werkgeverschap? Zo ja, valt dit dan te kwalificeren als ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever zodat de werknemer recht heeft op een transitievergoeding en billijke vergoeding.’ Nu het antwoord op deze vraag nog ontbreekt is het nog maar de vraag hoe hogere rechters zich over deze kwestie zullen gaan uitlaten.

Het is echter wel zo dat een ‘slapend dienstverband’ verplichtingen met zich meebrengt. Als de werknemer hersteld bijvoorbeeld kan hij aanspraak maken op passend werk en doorbetaling van loon.