Tekort pensioen in eigen beheer naar evenredigheid verdelen

Partijen zijn gewezen echtgenoten. De vrouw is bestuurder en enig aandeelhouder van een vennootschap, welke vennootschap haar een pensioentoezegging heeft gedaan. Het toegezegde pensioen wordt door de vennootschap in eigen beheer opgebouwd. De rechtbank heeft op verzoek van de vrouw de wijze van verdeling van de huwelijksgemeenschap vastgesteld. In eerste aanleg is geen verdeling van de pensioenrechten verzocht. In hoger beroep heeft de man verzocht om de vrouw op grond van pensioenverevening te veroordelen tot afstorting van het aandeel van de man in het door de vrouw binnen de vennootschap opgebouwde pensioen bij een externe verzekeraar. Het hof heeft het verzoek van de man toegewezen. .

Het verzoek van de man berust op art. 2 lid 1 WVPS, dat mede geldt voor het pensioen in eigen beheer van de directeur-grootaandeelhouder (art. 1 lid 4 aanhef en onder a WVPS). Het recht op pensioenverevening berust blijkens de regeling in de WVPS op het uitgangspunt dat echtgenoten in gelijke mate aanspraak kunnen maken op het pensioen dat gedurende de deelnemingsjaren tussen de huwelijkssluiting en het tijdstip van scheiding door een van hen is opgebouwd, en dus evenredig met de duur van het huwelijk (art. 2 lid 2, 3 lid 1 WVPS).

Het hof is bij zijn oordeel uitgegaan van de beslissing in HR 9 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2658, NJ 2007/306, m.nt. J.E. de Boer. Die beslissing luidt dat de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen, in het algemeen zullen meebrengen dat de tot verevening verplichte echtgenoot die als directeur en enig aandeelhouder de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak (zie aldus ook HR 20 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9458, NJ 2009/155). Het wettelijke uitgangspunt dat echtgenoten in gelijke mate aanspraak kunnen maken op het opgebouwde pensioen, is onverkort van toepassing indien de afstortingsplicht bestaat. De afstorting dient dan ook, zoals het hof terecht in zijn tussenbeschikking heeft geoordeeld, zodanig plaats te vinden dat de aanspraken van partijen op het pensioen in beginsel ook in dezelfde mate zijn verzekerd, althans dat dit laatste zoveel mogelijk het geval is. Bij dit laatste dient het volgende tot uitgangspunt te worden genomen.

Indien de vennootschap een pensioentoezegging doet, dient zij zorg te dragen dat zij deze te zijner tijd kan nakomen. Indien en voor zover de opbouw van het pensioen in eigen beheer plaatsvindt, dient zij daarom in beginsel over voldoende kapitaal daartoe te beschikken (in de vorm van een voorziening of van eigen vermogen). In verband met de bepaling van art. 3.29 Wet IB 2001 (die een rekenrente voorschrijft van ten minste 4%) kan de fiscale pensioenreserve in dit verband onvoldoende zijn (hetgeen mede aanleiding is geweest voor de totstandkoming van de Wet uitfasering pensioen in eigen beheer en overige fiscale pensioenmaatregelen, Stb. 2017, 115). Bij het vorenstaande dient dan ook te worden uitgegaan van de zogeheten commerciële waarde van de toezegging, waarbij de heersende marktrente tot uitgangspunt wordt genomen. Indien op het tijdstip van scheiding onvoldoende kapitaal aanwezig is om én het aandeel van de tot verevening gerechtigde echtgenoot af te storten, waaronder begrepen de meerkosten om na afstorting tot dezelfde pensioenuitkering te komen als waarop deze zonder afstorting aanspraak had kunnen maken, én voldoende kapitaal in de vennootschap achter te laten om (opnieuw naar commerciële waarde berekend) de met het aandeel van de tot verevening verplichte echtgenoot corresponderende pensioenaanspraak te dekken, zal het tekort in beginsel moeten worden gedeeld, evenredig met de verhouding waartoe de verevening overeenkomstig art. 3 lid 1 WVPS leidt. Alleen aldus wordt immers voldoende recht gedaan aan het uitgangspunt dat de aanspraken van partijen (zoveel mogelijk) in dezelfde mate zijn verzekerd.