Terugvordering van gemiste onregelmatigheidstoeslag tijdens vakantie

In de meeste cao’s is opgenomen dat als een werknemer buiten de reguliere kantooruren werkzaamheden verricht, deze werknemer aanspraak kan maken op een onregelmatigheidstoeslag (ORT) of een avond-, nacht- en weekendtoeslag (ANW-toeslag).

Europees arrest Williams/British Airways

Tot voorkort werd aangenomen dat het recht op een dergelijke toeslag alleen bestond over de daadwerkelijk gewerkte uren, en niet over opgenomen vakantie- of verlofuren. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft op 15 september 2011 (Williams/British Airways, C-155/10) hierover een belangrijke uitspraak gedaan. In deze uitspraak stond artikel 7 lid 1 van de Richtlijn 2003/88/EG centraal. In dit artikel staat het recht van de werknemer op een jaarlijkse vakantie van minimaal vier weken met behoud van loon.

Het Hof oordeelde dat onder ‘behoud van loon’ niet alleen het ‘kale’ loon moet worden aangemerkt, maar ook de vergoedingen die worden verstrekt voor lasten die intrinsiek zijn verbonden met de werkzaamheden. Er moet worden voorkomen, volgens het Hof, dat een werknemer bij het opnemen van zijn vakantie financiële belemmeringen ervaart. Door te zorgen dat een werknemer tijdens vakantie in een vergelijkbare economische positie verkeert dan als hij zou hebben gewerkt, moet dit worden voorkomen. Het Hof heeft dit later bevestigd haar uitspraak van 22 mei 2014 (Lock/British Gas Trading Limited, C-539/12).

Uitspraken kantonrechters

In juni 2015 hebben de kantonrechters Den Haag en Leiden geoordeeld dat enkele werknemers, die werken in de zorg, recht hebben op terugbetaling van hun gemiste onregelmatigheidstoeslag tijdens vakantie. In deze zaken ging het om de cao’s Ziekenhuizen en Huisartsenzorg. In beide cao’s staat opgenomen dat werknemers recht hebben op doorbetaling van salaris tijdens vakantie, en dat het salaris daarbij wordt gedefinieerd als het bruto salaris exclusief onder meer de vergoeding voor onregelmatige diensten. Beide werknemers vorderen de gemiste onregelmatigheidstoeslag over de vakantiedagen die zij, in een periode tot 5 jaar terug, hebben opgenomen.

De kantonrechters oordelen dat artikel 7:639 BW regelt dat een werknemer gedurende zijn vakantie recht houdt op loon. Dit artikel moet richtlijnconform worden uitgelegd. Onder verwijzing naar Williams/British Airways en Lock/Gas Trading oordelen de kantonrechters dat het loonbegrip uit artikel 7:639 BW ruim moet worden uitgelegd, en dat daar ook de onregelmatigheidstoeslag onder valt. Hierbij geldt wel dat de onregelmatigheidstoeslag voor de werknemer als intrinsiek deel van de aan de werknemer toegekende taken moet worden gezien. Hiervan is sprake als een werknemer structureel onregelmatig werkt en derhalve structureel een onregelmatigheidstoeslag ontvang. Op grond van artikel 7:645 BW kan niet ten nadele van de werknemer artikel 7:639 BW worden afgeweken. De bepalingen uit de cao is daarmee in strijd met het dwingend recht en dus nietig.

De kantonrechter veroordeelt de werkgevers tot het terugbetalen van de onregelmatigheidstoeslagen die de werknemers hebben gemist door het opnemen van vakantie.

Conclusie

Vrijwel iedere structurele looncomponent moet in het vakantieloon worden verwerkt. Op die manier wordt voorkomen dat werknemers afzien van het opnemen van hun vakantiedagen omdat dit financieel nadeel met zich kan brengen.
Looncomponenten, mits structureel betaald, die in het vakantieloon moeten worden inbegrepen zijn onder andere ploegentoeslag, bonus, provisies, overwerkvergoedingen en onregelmatigheidstoeslagen. Werkgevers moeten goed in de gaten houden welke looncomponenten hun werknemers ontvangen, deze vaste looncomponenten moeten allemaal in het vakantieloon worden opgenomen. Wanneer dit niet gebeurt, zelfs op grond van een cao, kunnen werknemers achteraf alsnog betaling claimen.